Notion d'activité industrielle ou commerciale

Il peut être déduit des travaux préparatoires des textes ayant précédé la loi du 16 mars 1971 sur le travail, des commentaires donnés à cet effet par la doctrine et de la jurisprudence particulière du Conseil d‘Etat en la matière que la réponse à cette question implique de soumettre les activités de l’établissement précité aux critères suivants:   

• les activités concernées peuvent également être exercées par des personnes de droit privé et ne relèvent pas d’une mission de service public qui est exclusivement liée à l’autorité publique (par exemple le maintien de l’ordre, la sécurité de la population…). 
  
  Quand l’exercice d’une activité relève exclusivement de l’exercice de l’autorité publique, cette activité ne peut en conséquence être exercée par une personne de droit privé.
  
  Par contre, si l’exercice d’une activité ne relève pas de l’exercice de ladite autorité publique, pareille activité peut en principe être également exercée par une personne de droit privé.
  
  Le fait que certaines activités seraient attribuées en monopole à un établissement public et que les mêmes activités constitueraient en conséquence une sorte de « prestation de service public » ne fait pas obstacle à ce qu’elles puissent être considérées comme ayant un caractère industriel ou commercial. 
   
• Dans le cas où les mêmes activités peuvent également être exercées par une personne de droit privé, il doit ensuite être vérifié si celles-ci peuvent revêtir un caractère industriel ou commercial.
  
  Afin de déterminer si une personne de droit public exerce ou non une activité commerciale, il convient de vérifier les éléments suivants.
  
  D'une manière générale, la notion "commercial" implique que des biens ou des services sont offerts sur un marché contre le paiement d'un certain prix ou d'une certaine rétribution.
  
  En d’autres termes, quand l’activité principale d’un établissement public ou d’une entité distincte de ce dernier consiste à prester des services qui pourraient en principe l’être également par une personne de droit privé et que pareil établissement perçoit auprès des usagers une rétribution financière directement liée aux services qu'elle fournit (c'est-à-dire pas un financement indirect sous la forme d'une taxe ou d'une dotation), pareille activité principale pourrait être considérée comme ayant un caractère commercial.
  
  Par activité industrielle il faut entendre : 
  
  toute activité industrielle au sens large, en d’autres termes, non seulement les activités de transformation à n’importe quel niveau mais aussi, par exemple, les activités de transport, de chargement ou de déchargement.
  
  Attention l’existence d’un but lucratif ne constitue pas une condition de détermination du caractère industriel ou commercial d’une activité. 

Les éléments suivants doivent être pris en compte pour la mise en œuvre des critères précités : la nature de l’activité, l’objet du service, le mode de financement, l’organisation et le fonctionnement de l’entité. 

Par ailleurs, outre les critères précités, il conviendra également de tenir compte de la structure concrète des activités au sein de l’établissement :  

• Dans l’hypothèse où les activités sont exercées par des services ou des départements qui ne peuvent être dissociés les uns des autres et qui ne peuvent dès lors pas être considérés en tant qu’entités distinctes (par exemple, absence de personnel propre, de structure propre ou de bâtiments propres…), le caractère industriel ou commercial devra être vérifié en considérant l’activité principale de l’établissement.
  En pareil cas, l’accessoire suit le principal.
   
• Par contre, dans le cas de services ou de départements distincts ayant une certaine autonomie et qui peuvent donc être effectivement considérés comme des entités distinctes, le caractère industriel ou commercial devra être chaque fois vérifié au niveau du service ou du département lui-même.